K odůvodněním protiepidemických opatření

Na podzim se mi příliš nelíbila právní odůvodnění českých protiepidemických opatření. Chápu, že se nelíbila ani Ústavnímu soudu. Opatření ovšem máme a nějakou dobu ještě potřebujeme. Přijde mi, že by i právu i zvládání epidemie prospělo učinit debatu o opatřeních racionálnější a faktičtější.

Úvod

Zkusil jsem tedy napsat, jak podle mě může vypadat vhodný základ pro hodnocení přiměřenosti a proporčnosti opatření. V obecné rovině; nejde o konkrétní zdůvodnění aktuálně platných opatření.

Na druhé straně místy mi přijde, že podle toho co obsahují rozsudky, by se i podle mě dosti dobré zdůvodnění nemuselo soudu líbit. V tom případě naopak kritizuji, co mi přijde jako slabá část argumentace v rozsudcích.

Nejsem právník, a následující není právní text. Pouze doufám, že text přispěje k diskusi exekutivy a justice. “Kostru” této argumentace jsem poskytl i Ministerstvu zdravotnictví - výrok naznačující jistou rezignaci na to, že by šlo napsat opatření a zdůvodnění které obstojí v soudním přezkumu mě upřímně znepokojil. Ministerstvo pak některé prvky v posledním odůvodnění opatření skutečně použilo - takže jestli to skutečně povede k racionálnější debatě dost možná skutečně uvidíme. Je možné že diskusi o proporcionalitě a racionalitě opatření zcela vytlačí diskuse o kompetencích, které nerozumím a nechci se jí účastnit.

Předem bych také varoval, že mi jde ne o perfektní řešení, ale relativní zlepšení. Za nejhorší možnost odůvodňování považuji zdůvodnění ve stylu citátů učebnice epidemiologie převyprávěných právnickou češtinou, která jsou rozsáhlá, ale kde argumenty lze spíš tušit. Přijde mi, že rozhodnutí pak sice nejsou výrazně transparentnější, ale jsou chráněna jakýmsi “obranným valem” těžké srozumitelnosti argumentů.

Potřebujeme vhodný pojmový aparát

Posuzování opatření i jejich zdůvodnění musí vycházet z adekvátního pojmového aparátu

Vezměme si jako analogii situaci dobře známou, totiž regulaci rychlosti jízdy v obci, omezenou teď na 50 km/h. Toto konkrétní číslo je v podstatě také pokusem vyvážit různá práva a svobody - například počet zabitých chodců, čas strávený dojížděním, zátěž okolí silnic hlukem, emise, a další. Regulace rychlosti v podstatě také omezuje základní svobody, totiž svobodu pohybu - sice ne v rozsahu, ale v rychlosti. Přesná hodnota 50 km/h se sice odůvodnit nedá, ale lze docela dobře vést racionální diskusi o tom, jak například škody po nehodách závisí na rychlosti, nebo kolik času navíc lidé stráví dojížděním a jakou má tento čas ekonomickou hodnotu. Pokud by se vláda rozhodla omezit rychlost v obcích např. na 13 km/h, lze si představit, že by se takové omezení dalo právně napadnout jako zjevně nepřiměřené. Podobně naopak při rozvolnění rychlosti v obci na 130 km/h.

Teď bych ale rád zaměřil pozornost na něco jiného - všimněte si, že tato argumentace pracuje s pojmem rychlost. Řízení aut známe, jsme zvyklí na tachometry, a přijde nám to dokonale samozřejmé. 

Zkusme si ale na chvíli představit, že běžný koncept rychlosti neznáme, a nějaké podobné omezení jízdy zkoušíme popsat a zdůvodnit pomocí jiných ovládacích prvků auta. Například sešlápnutí plynového pedálu, nebo zařazeného rychlostního stupně. Když si zkusíte napsat podobné odůvodnění regulace bez použití konceptu rychlosti, spíš to sklouzne k poněkud povrchním a vágním formulacím o nebezpečné jízdě a ochraně okolí. 

S řízením epidemií mají všichni mnohem menší zkušenosti než s řízením aut. (Zkuste si to alespoň na simulátoru, koronahra.cz) Obávám se, že současná česká právní debata o protiepidemických opatřeních trpí trochu podobným problémem jako hypotetická debata o regulaci rychlosti, která by zkoušela vystačit s koncepty řadící páky a plynového pedálu: argumentace pro i proti opatřením je plytká a konceptuální aparát neumožňuje skutečné srovnání různých stran problému. 

Například: snadno na zcestí vedou úvahy o proporcionalitě opatření při použití nevhodných srovnání, kde se na jednu stranu vah položí třeba skutečný počet mrtvých a na druhou drastická omezení svobod. Z takového naivního srovnání může třeba australský postup, kdy jsou práva všech obyvatel milionového města drasticky omezena kvůli dvěma případům nákazy, vyjít jako zcela nepřiměřený. Ve skutečnosti je přitom australský postup nejen přiměřený, ale chrání práva obyvatel Austrálie mnohem lépe, než postup zdánlivě mírnější.

Mám pocit, že kdokoli chce vést skutečně kvalifikovanou debatu o přiměřenosti protiepidemických opatření, byť by šlo o debatu veskrze právní, měl by se seznámit alespoň s konceptem reprodukčního čísla R a základní dynamikou epidemie, alespoň v tom nejjednodušším SIR modelu. Odůvodnění opatření i jejich kritika formulovaná bez tohoto pojmového aparátu velmi snadno může být zavádějící či zmatená, nebo sklouzávat k repetitivním tvrzením, což ostatně i v praxi vidíme.

Obecný rámec pro posuzování opatření

Pokud se od obecných pravd o ohrožení zdravotnictví a mlhavých popisů rizik přesuneme k lepšímu pojmovému aparátu, jeden z validních obecných argumentů k protiepidemickým opatřením a jejich přiměřenosti je podle mě zhruba tento:

1. Jednotlivá plošná opatření mají různý efekt pro omezení šíření nákazy. Také mají různou cenu. Jak vyjádřit cenu je složitá otázka, ale například v oboru public health by se použilo měřítko let kvalitního života, v jiném oboru škoda v penězích, a v právu by asi šlo uvažovat nad tím, že “cenou” omezení je omezení práv.

2. Racionálním cílem protiepidemických opatření u nemoci s takovou smrtností a infekčností jako COVID je zpravidla redukce R pod 1. Lze si v principu představit i jiné cíle, například rychlé promoření populace, ale pak by bylo nutné uvažovat celkovou cenu takového cíle (víc než 100 tisíc mrtvých) a z úvah by asi záhy vyšlo že takový cíl státu je nepřijatelný.

Co je skoro úplný omyl je naivní představa jakéhosi jednoduchého dilematu, kde na jedné straně stojí životy, na druhé omezení práv, a cílem je najít rovnováhu. Takto dynamika epidemie nefunguje a naivní konceptuální aparát zde selhal. Podobně by nešlo regulovat rychlost v obci příkazem že nesmí být plynový pedál stlačen moc hluboko: pozvolná akcelerace pořád umožňuje dosáhnout vysoké rychlosti!

3. V úvahách nad redukcí R je nutno zvážit, že snížení R hlouběji pod 1 vede k rychlejšímu poklesu nákazy. Často i zdánlivě krátkodobě velmi přísné řešení problému šetří v delším časovém horizontu práva a svobody lépe, než omezení sice o něco mírnější, ale platná dlouhou dobu.

Proto, pokud chce kdokoli posuzovat přiměřenost protiepidemických opatření seriózně, je prakticky nemožné posuzovat každé opatření izolovaně, ale musí zohlednit možnosti celkového vývoje epidemie a ceny opatření za delší časové období.

4. Pokud by opatření byla zavedena od levnějších k dražším, přínos toho které zmenší R např. z 1.0 na 0.8 není triviálně srovnatelný s tím, které zmenšilo R z 2.0 na 1.6.

Oproti běžné intuici, i velmi drahá opatření mohou být někdy zcela přiměřená, protože epidemii pomohou zastavit, případně zastavit rychle. Bez takového modelu mohou být naivní úvahy nad přiměřeností vratkou věží argumentačních kroků, jejichž nestabilním základem je mylné porozumění dynamice exponenciálních procesů. 

5. Nejprostším způsobem jak kvantitativně uvažovat nad vhodností, účinností a přiměřeností opatření,který nemá zjevné chyby, je uvažovat efekt opatření jako redukci reprodukčního čísla R.

Odhady redukce R různými opatřeními jsou předmětem výzkumu v oblasti epidemického modelování. Účinky jasné rozhodně nejsou, existující odhady mají velké neurčitosti a interakce epidemie, opatření, a jiných faktorů je komplexní problém. Přesto je nutné rozhodovat i v situaci nejistoty, a nejistotu výzkumu nejde interpretovat tak, že nejistota znamená neúčinnost.

Zajímavým a pro laiky někdy překvapivým faktem je, že často je určitější odhad efektu celého balíku opatření, než jeho jednotlivých složek. To se dá vysvětlit jednoduchou analogií: představte si, že na zahradě činžovního domu pravidelně sbíráte desítky nedopalků cigaret. Víte, že v domě žijí 4 kuřáci, ale nevidíte je nedopalky odhazovat, resp. jste třeba viděli za celou dobu dva kuřáky odhodit jeden nedopalek. Vaše nejistota o počtu odhozených nedopalků všech 4 kuřáků dohromady pak může být výrazně nižší, než nejistota u každého z nich. 

Podobná situace nastává u protiepidemických opatření: neurčitost odhadu nějaké efektu běžné kombinací intervencí, jako například zákazu shromažďování, zavření univerzit a škol, obchodů, služeb s výjimkou nezbytných je menší než neurčitost např. odhadu účinku samotného zavření obchodů.

6. Odhady cen, resp. škod jsou koncepčně obtížnější problém. Existují například odhady ekonomických škod. Ze zjevných důvodů neexistují odhady veškerých škod na všech právech všech postižených.

Odborná literatura vždy rozebírá jen nějaký určitý typ škod, třeba hospodářských. Kdo o opatřeních rozhoduje, přitom většinou nevychází z jednoho explicitního vyjádření škod nebo jednoho jasného hlediska, ale z nějaké neznámé hodnotové funkce, která je v ocenění škod implicitní. 

Mám za to, že odůvodňovat toto implicitní ocenění škod dává smysl jen v hrubých rysech, z důvodů nastíněných v další sekci.

7. Efektivita opatření je v maximálním zjednodušení podílem oné “redukce R” a “ceny”.

Ideální plánovač by jako optimální řešení seřadil opatření podle efektivity, naplánoval způsob zastavení epidemie, a vybral optimální trajektorii s nejnižší celkovou škodou. Přitom by vždy volil nejprve opatření efektivnější.

Vzhledem k obtížím s posouzením ceny, nejistotou ohledně efektu opatření a nutnosti rozhodovat rychle mi přijde zcela přirozené a pochopitelné že se tomuto ideálu praktické rozhodování dost vzdaluje. Občas je dokonce rozhodování českého státu zcela iracionální, když ta nejlevnější a přesto účinná opatření nejsou zavedena vůbec (např. informační kampaň, testování, a podobně).

Přesto bych byl se soudním hodnocením takového stavu opatrný. Pokud například soud, požaduje po “plánovači” odůvodnění zda se podobného efektu nedá dosáhnout levněji (s menším zásahem do práv), přijde mi, že je to náročnější požadavek než se naivně může jevit. Triviální odpověď většinou je že ano, zvolený postup není optimální.

Z dosavadní odborné literatury mimochodem plyne, že optimálním řešením problému “optimální kontroly pandemie” je většinou o dost intenzivnější “dupnutí na brzdy” než odpovídá rozhodování české exekutivy, tedy opatření výrazně přísnější, ale platná po kratší dobu.

8. Racionální odůvodnění opatření by tedy podle mě mělo obsahovat argumenty k efektu opatření v kontextu celé sady opatření, základní úvahu nad cenou a škodami opatření, a zvažovat vztah opatření k dalším částem celé sady opatření, která směřuje k nějakému cíli. Naopak nelze například rozumně požadovat přesné odhady efektu velmi specifických detailů.

Co tímto způsobem nezdůvodňovat

Vůbec nevím, zda je přiměřené očekávat tento typ zdůvodnění u podrobností a výjimek nějakého opatření typu “přesný výčet nezbytných služeb”. 

Pro konkrétní seznam výjimek těžko může existovat epidemiologické zdůvodnění. Výzkum obecně dokáže poskytnout nějaké odhady efektu opatření typu “zavření restaurací”, ale neexistuje výzkum například “efektu uzavření italských restaurací”. Taková data v Česku k dispozici z mnoha důvodů nejsou. Absence důkazů pro efekt uzavření specificky italských restaurací ale naprosto neznamená, že takové opatření nemá žádný efekt. Zejména pokud jsou zároveň zavřené všechny ostatní restaurace, jako nejhrubší ale ne absurdní odhad může vzít že podíl efektu uzavření italských restaurací k uzavření všech restaurací podobný jako poměr počtu hostů italských restaurací ku všem restauracím, a tomuto odhadu přiřknout velkou nejistotu.

Zvlášť zdůrazňuji, že je absolutně mylná a nesmyslná argumentace typu “protože neexistují důkazy efektu uzavření italských restaurací, je správné vyjít při rozhodování z odhadu že tento efekt je nulový”.

Je zjevné že u konkrétních seznamů např. “nezbytných obchodů a služeb” jde částečně o politické rozhodnutí co překročí hranici nezbytnosti a co ne. Také je nutné podotknout, že dokonce i při ideálním rozhodování by šlo najít dvojice oblastí těsně kolem oné hranice, kde epidemické riziko je srovnatelné, rozdíl nezbytnosti nebude velký, skončí na různých stranách a rozhodnutí bude působit nespravedlivě.

Problém mi to přijde zhruba podobný, jako bychom vybírali seznam “základních potravin”. Většina se asi shodne, že do něj patří chléb a sůl. Ale patří do něj třeba káva? Čokoláda? Pralinky? Čaj Pathivara Black Forest? Pivo? Pokud hranici základnosti povedeme například mezi čokoládou (základní) a belgickýma pralinkama (nezákladní), půjde proti tomu vznést námitku nespravedlnosti. Námitky tohoto typu považuji za velmi slabý argument proto, že takto půjde pro “zjevnou nespravedlnost” napadnout každé stanovení hranice.

Nutně při volbě opatření narazíme i na problém subjektivních preferencí. Pokud bych jako advocatus diaboli chtěl hájit rozhodnutí české vlády, tak například pro otevření květinářství se dá argumentovat mimořádně vysokým počtem úmrtí, omezením pohřbů, a tím že se pozůstalí chtějí rozloučit alespoň položením květin či věnce na hrob. Otevření obchodů se střelivem se dalo odůvodnit prasečím morem. 

Jestli je z hlediska preferencí celé společnosti více nezbytná pieta a střílet prasata, nebo třeba móda a četba knih, nevím. Někdo by třeba volil pietu a vzdělanost, jiný střelbu prasat a čistý kostýmek.

Obecně mám dojem, že pro agregaci preferencí v podobných otázkách společenské volby má česká společnost předem dohodnutý mechanismus, kterým je zastupitelská demokracie. Jestli je z hlediska preferencí celé společnosti více nezbytná pieta a střílet prasata, nebo třeba upravený vzhled a četba knih, nevím. 

I když se mě osobně někdy dost nelíbí jakou hodnotovou funkci rozhodnutí vlády ČR implikuje, osobně mám dojem, že je tomu tak zejména proto, že mým preferencím neodpovídá složení současné Poslanecké sněmovny. To že výběr opatření zatěžoval často víc např. školy a knihkupectví a naopak se snažil co nejméně omezit např. lisování plastů a střelbu zvířat mi přijde smutné, ale chápu to hlavně jako rozdíl mezi tím, co považuji za důležité já a co většina v parlamentu, tedy za politickou otázku. V principu považuji za extrémně nepravděpodobné, že by šlo tuto otázku rozhodnout ať už jaksi expertně apoliticky, nebo expertně právně na základě třeba Ústavy.

Myslím, že justice i do podobných rozhodnutí může zasahovat při překročení určité hranice zjevné nespravedlnosti. Osobně mám ale pocit, že tato hranice by měla být poměrně vysoko - některé dosavadní rozsudky na téma protiepidemických opatření ve mě přitom spíš budí obavy, že jsou založeny na konceptuálně slabé argumentaci, než dojem, že by soud provedl popsanou úvahu a po důkladném zvážení usoudil, že tato hranice byla překročena.


>> Slabé argumenty

Co mi přijde jako slabé argumenty: odůvodnění “nespravedlnosti” srovnáním povolených a zakázaných věcí těsně pod a nad nějakou hranicí jsem již zmiňoval.

Podobně argumentačně slabé mi přijde např. rozlišování mezi obecným zavřením všech obchodů služeb a seznamem “nezbytných výjimek” (což je opatření pro které existuje alespoň nějaký výzkum o účinnosti) a nebo inverzně zákaz formou dlouhého seznamu “zbytných” činností.

Dokonce mi z praktického hlediska přijde mnohdy lepší seznam výjimek. Analogicky, jak jsem zmiňoval, zatímco seznam nezbytných potravin nějak napsat lze, seznam zbytných potravin prakticky ne.

Vhodné rozdělení co kdo posuzuje

Myslím, že z výše uvedeného je poměrně patrné co považuji za oblast epidemiologického výzkumu nebo odhadu (například odhady redukce přenosu), a co za hodnotové, nutně částečně politické rozhodnutí (alokace škod a kompenzací). Myslím si, že v případě velkých nespravedlností politického rozhodování je v pořádku když tyto napraví soud. Naopak nemyslím si že je dobré když soud podniká výlety do oblasti epidemiologie a třeba odhaduje jak nějaké opatření ovlivňuje mobilitu. 

Zásadní mi přijde posuzovat přiměřenost opatření ve výše popsaném konceptuálně přiměřeném rámci, a ne například naivním srovnáním “počtu mrtvých” a “omezení práv”. Naivní pokusy vyvažovat “počet mrtvých” a “omezení práv” zákonitě končí katastrofou, kdy vysoký počet mrtvých je “vyvážen” brutálním a dlouhodobým omezením práv, takže škody jsou ohromné, ale vyvážené.

Dramaticky to lze ukázat na příkladu zemí jako Nový Zéland či Austrálie, kde sice na první  pohled uzavřít na týden celé město kvůli dvěma případům nákazy se může jevit zcela nepřiměřené, ale pokud naivní pohled opustíme, tak tento postup vedl k nejlepší ochraně práv a svobod občanů těchto zemí, kde se žije zcela normálně.

Závěr

Závěrem bych zopakoval a zdůraznil, že se tímto textem v žádném případě nechci vyjádřit k otázkám kompetenčním, detailům legislativy, a případně přesným formulacím ani opatření, ani zákonů.

Obecně by mi přišlo skvělé, kdyby se právnická obec v tomto problému chopila ve větší míře i obhajoby veřejného zájmu na potlačení pandemie a stabilního obnovení normálního života. A to i hledáním cest jak opatření kvalitně odůvodňovat, spíše než převážně poukazováním na všechny možné překážky, proč je různá opatření kromobyčejně obtížné přijmout, nebo poukazováním na různé chyby v postupu státu. 

Úplně na závěr mi asi přijde dobré zmínit, že omezení svobod nemám rád. A právě proto je potřeba protiepidemická opatření přijímat a rušit ve vhodný čas a v dostatečné intenzitě: polovičatá opatření zavedená pozdě trvají násobně dlouho, předčasné rušení jedněch omezení vede k protahování jiných omezení.